Existen diversas sentencias publicadas que refieren a la
libertad de informar. Así en La Justicia Uruguaya (LJU)
los casos 12725, 14899 y 13944 establecen, con redacción
relativamente similar según la casuística que :" La
garantía de libertad de expresión no es absoluta,
desde que in fine el art. 29 de la Constitución,
preceptúa: quedando responsable el autor y, en su caso, el
impresor o emisor, con arreglo a la ley, por los abusos que
cometieren, por lo demás la integridad moral y el honor de
las personas, se encuentran tutelados por los arts. 7, 72 y 332
de nuestra Carta Magna". "La exceptio veritatis" invocada por los
codemandados, no supone, autorización alguna para realizar
actos prohibidos a las demás personas". "… El derecho a
informar sin censura previa, reconoce limitaciones establecidas
por razones de interés general (abuso del derecho de
informar), de conformidad con lo prevenido por los arts. 29 in
fine de la Constitución , 30 de la ley 16099 (ley de
prensa) y 1321 y 1324 del Código Civil
[7]Lo expuesto fue confirmado en casación
por la Suprema Corte en virtud de que "el dolo existió
porque el Tribunal de Apelaciones entendió que la
publicación era innecesaria, desproporcionada", entre
otras sentencias de la Suprema Corte Nº 93/96".
Por su parte no existe norma alguna, en la Constitución
Nacional vigente, que establezca el derecho de réplica o
respuesta . Sin embargo surge de una interpretación
lógico sistemática teleológica de los arts.
7, 72 y 332 de la Constitución de la Nación
Oriental [8]
La ley que regula el tema es la Nº 16.099, de 1989, que
dictó normas referentes a expresión, opinión
y difusión, en comunicaciones e informaciones
[9]teniendo presente que el derecho de respuesta
se encuentra detalladamente regulado en la normativa referenciada
dejando escaso margen a la discrecionalidad judicial.
" Este derecho, divulgado en el lenguaje popular como de
réplica, implica la posibilidad de que alguien que es
mencionado por la prensa en forma tal que se sienta lesionado en
su honor, sus sentimientos o su actuación, tenga la
posibilidad de dar a conocer sus explicaciones o protestas en las
mismas condiciones en que fue mencionado.
Como se advierte, es un modo elemental de
reparación pública de un agravio, una falsedad o un
error. Ello es así por cuanto la prensa está
destinada al público, a la difusión. Si lo
divulgado constituye una ofensa, la reparación individual
se obtendrá mediante la acción penal o civil
respectiva, pero para que exista una reparación
pública se requiere otorgar al ofendido la posibilidad de
ser escuchado en el mismo lugar y con la misma difusión
que el presunto agravio" [10]
El derecho a la
intimidad
"El derecho a la intimidad supone una zona de reserva de
la persona que involucra la vida familiar y profesional, la de
los familiares; los afectos y los sentimientos religiosos, los
recuerdos y el pasado personal" [11]
Para nosotros, intimidad es la zona espiritual e
íntima, reservada, de una persona. Es un derecho del
individuo frente a todos, imponible al Estado y a todos los
demás actores sociales[12].
Algunos autores distinguen intimidad de privacidad
[13]La privacidad refiere al ámbito de las
acciones privadas que no afectan a terceros, aunque puedan ser
conocidas por éstos. Lo privado no los es, entonces, por
el conocimiento que de esas acciones tengan los demás. Es
privado porque pertenece a la esfera personal de las personas y,
en tanto no afectan a terceros, se rigen por el principio de
libertad, art. 10 de la Constitución Oriental: "Las
acciones privadas de las personas que de ningún modo
atacan el orden público ni perjudican a un tercero,
están exentas de la autoridad de los magistrados que
ejercen función jurisdiccional, administrativa o
legislativa".
"Ningún habitante de la República
será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado
de lo que ella no prohíbe".
Intimo refiere al ámbito personal que no es o no
debería ser conocido por los demás, por ejemplo,
opciones sexuales, divulgación de fotografías sin
autorización, interceptación o violación de
la correspondencia epistolar, electrónica,
telefónica, etc. [14]
Lo expuesto se relaciona con el concepto
jurídico de domicilio. " El concepto constitucional de
domicilio excede al del derecho civil. Domicilio es no
sólo el inmueble en que se vive, sino también una
casa rodante, una oficina privada, y puede llegar a serlo
(según las circunstancias) un camarote o una cochera. Es
aquel lugar que el hombre toma o puede tomar como refugio para
replegarse sobre sí mismo, sea en sus distracciones, sea
en sus afectos, sea en su trabajo.
Este lugar para la privacidad puede ser susceptible de
procurarse en soledad o con las personas de su intimidad o
confianza. Por ello no es domicilio una oficina pública, o
un templo, ya que si bien en este último caso la persona
se repliega sobre si para orar con Dios, lo hace en
público o, por lo menos, en un lugar destinado al uso
público." [15]
Respecto a las imágenes la ley
11723, de la República Argentina dice: " El retrato
fotográfico de una persona no puede ser puesto en el
comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma, y
muerta ésta , enumera una serie de parientes, extensos. Si
faltan la publicación es libre. La persona que haya dado
su consentimiento puede revocarlo resarciendo daños y
perjuicios. Es libre la publicación del retrato cuando se
relacione con fines científicos, didácticos y en
general culturales, o con hechos o acontecimientos de
interés público o que se hubieran desarrollado en
público".
Entonces privado es aquello que pertenece a
la decisión del individuo aunque no necesariamente debe
ser no conocido por los demás . Así presenciar una
gala musical en el Teatro Solís es privado, pero no
íntimo, ya que se desarrolla en público. Por su
parte íntimo es aquellas conductas, y elecciones o
preferencias, que su ejecutor desea que permanezcan discretas en
su ámbito personal. Por ejemplo, de así desearlo,
opciones sexuales, padecer determinada enfermedad infamante, etc.
.
Regulación
jurídica de la información
pública
La ley 18381 se relaciona, directamente,
con la normativa sobre protección de datos personales y
acción de "habeas data" [16]Actualmente, y
específicamente en Uruguay , la garantía respecto
de los datos personales se encuentra reglada en la ley 18331, que
en su art. 48 , derogó la Ley Nº 17.838 de 24 de
setiembre de 2004 .
Según la ley 18331 el derecho a la
protección de los datos personales se aplica a las
personas físicas [17]y por extensión
a las personas jurídicas, en cuanto corresponda. A estas
últimas, por ejemplo, no se le aplica la caducidad o
prescripción de los datos.
Las bases de datos no pueden tener
finalidades violatorias de derechos humanos o contrarias a las
leyes o a la moral pública, art. 8 de la ley
[18]. En el derecho a informar e informarse,
relacionado con el derecho de intimidad protegido por el habeas
data, surge la amplia relación entre los
institutos.
El Objeto de la ley que se comenta, de
acceso a la información pública, es promover la
transparencia de la función
administrativa[19]de todo organismo
público, sea o no estatal [20]y garantizar
el derecho fundamental [21]de las personas al
acceso a la información pública
[22]Es decir que el cuerpo trata de la
información que se produce en los organismos
públicos. Por ello es pública. No podía ser
de otra forma en el sentido de que la información
producida por personas privadas son, informaciones privadas y, en
algunos supuestos, inclusive, secretas o confidenciales y
protegidas por el habeas datas en su calidad de datos sensibles
[23]
Según la ley el acceso a la
información pública es un derecho de todas las
personas, sin discriminación por razón de
nacionalidad o carácter del solicitante, y que se ejerce
sin necesidad de justificar las razones por las que se solicita
la información. Este es un error propio de un legislador
poco técnico, ya que la norma, en su redacción, es
confusa . Ello porque la situación puede llevar a
sostener, a otros entusiastas, que no se necesita
legitimación activa [24].
No creemos, que en nuestro orden
jurídico, en sede administrativa y/o jurisdiccional , se
haya querido establecer una especie de acción popular. La
apertura de la información debe encaminarse en
dirección a que todos tengan noticia de aquello que les
concierne [25]De acuerdo a ello, como se
verá, en sede jurisdiccional, se solicita claramente
legitimación activa [26]
Su ámbito de aplicación
refiere a todas las personas públicas, incluidas las no
estatales. En ese sentido la legislación es amplia. Ello
es bueno, aunque considerando la existencia de personas
públicas no estatales clásicas y modernas, la
situación se complica un tanto. En efecto, una cosa es
desear saber , por legitimado activo, qué sucede en el
manejo del dinero puramente estatal del IMPO (personas
pública no estatal que publica el Diario Oficial), y otra,
muy diferente, qué sucede con el dinero de la Caja de
Jubilaciones Profesionales, persona pública no estatal
clásica donde el capital, la dirección, etc., es
privado. En este último supuesto la legitimación
activa de un afiliado es innegable si de sus datos se trata y,
por ejemplo también, de las inversiones realizadas por la
entidad. Sin embargo podemos preguntarnos qué
legitimación posee un bancario, una ama de casa, un
funcionario docente, un extranjero sin vinculación con la
República, etc..
Por otra parte la ley refiere
únicamente a la función administrativa
[27]En ese sentido parece un tanto acotado su
objeto. Lo expuesto no olvida que la función
jurisdiccional y legislativa son públicas en lo pertinente
pero, pueden existir casos, donde la ley podría aplicarse
[28]Un ejemplo manifiesto podría producirse
si en la Comisión de Constitución y Códigos
de la Cámara de Senadores, se niega, el acceso de sus
discusiones respecto de un proyecto de ley que refiera a
lechería, a un productor de leche y productos afines. Por
tanto tal solución debe modificarse prontamente siempre
exigiendo legitimación activa suficiente
[29].
En otro orden fundamental la ley dice que
se considera información pública toda la que emane
o esté en posesión de cualquier organismo
público, sea o no estatal, salvo las excepciones o
secretos establecidos por ley, así como las informaciones
reservadas o confidenciales. La norma es amplia aunque excepciona
determinadas hipótesis. Aquí comienza la
distinción entre informaciones secretas , reservadas y
confidenciales. Tal diferenciación parece correcta, en
principio, porque se le concede un régimen jurídico
parcialmente diverso a cada categoría .
La norma establece el principio de que esas
excepciones a la información pública son de
interpretación estricta, comprendiendo, únicamente,
las definidas como secretas por la ley y las que se definan
seguidamente como de carácter reservado y confidencial.
Por ejemplo Código Tributario, procedimiento de
negociación y mejora de ofertas en el procedimiento de
contratación pública, etc .
De acuerdo a la ley se presume
pública toda información producida u obtenida, en
poder o bajo control de los sujetos obligados por la ley, con
independencia del soporte en el que estén contenidas
[30]La presunción es simple ya que admite
prueba en contrario
Los organismos públicos comprendidos
en la ley deben difundir, en forma continua y sin interrupciones
, a través de sus sitios WEB, u otros medios que el
órgano de control determine[31]la siguiente
información mínima[32]: A) Su
estructura orgánica. B) Las facultades de cada unidad
administrativa. C) La estructura de remuneraciones por
categoría escalafonaria, funciones de los cargos y sistema
de compensación [33]D) Información
sobre presupuesto asignado, su ejecución, y los resultados
de las auditorías que en cada caso corresponda. E)
Concesiones, licitaciones, permisos o autorizaciones otorgadas,
especificando los titulares o beneficiarios de éstos. F)
Toda información estadística de interés
general [34]de acuerdo a los fines de cada
organismo. G) Mecanismos de participación ciudadana, en
especial domicilio y unidad a la que deben dirigirse las
solicitudes para obtener información.
Los sitios web deben ser implementados por
los sujetos obligados, en el plazo perentorio de un año,
contado a partir de la publicación de la ley . Su
reglamentación regulará los lineamientos
técnicos que permitan la uniformidad, interacción,
fácil ubicación y acceso de esta
información.
Según el art. 6 de la ley en
comentario es responsabilidad de los jerarcas de los organismos a
los que se aplica la ley, crear y mantener registros de manera
profesional, para que el derecho de acceso a la
información pública sea una realidad.
Por otra parte esa responsabilidad se
extiende , solidariamente por sus acciones u omisiones, en la
ocultación, alteración, pérdida o
desmembración de la información pública, al
personal que administre, manipule, archive o conserve
información pública.
La solidaridad que se comenta parece
excesiva en virtud de que el personal se encuentra sometido a
jerarquía y no puede saber, necesariamente, toda la
información que produzcan las Administraciones. En el
supuesto de las personas jerarquizadas, siempre se aplica, el
procedimiento disciplinario[35]Por tal motivo se
aconseja la modificación de la presente norma que
estremece , por sus consecuencias, a todo el personal
jerarquizado que podría incurrir en responsabilidad, por
sus acciones y omisiones, por mero desconocimiento de los
hechos.
Clasificación
legal de la información
El art. 9 refiere a la denominada
información reservada . Esta puede clasificarse por el
jerarca si su difusión puede: A) Comprometer la seguridad
pública o la defensa nacional. B) Menoscabar la
conducción de las negociaciones o bien, de las relaciones
internacionales, incluida aquella información que otros
Estados u organismos internacionales entreguen con
carácter de reservado al Estado uruguayo. C) Dañar
la estabilidad financiera, económica o monetaria del
país. D) Poner en riesgo la vida, la dignidad humana, la
seguridad o la salud de cualquier persona. E) Suponer una
pérdida de ventajas competitivas para el sujeto obligado o
pueda dañar su proceso de producción. F)
Desproteger descubrimientos científicos,
tecnológicos o culturales desarrollados o en poder de los
sujetos obligados.
En ese sentido el art. 33 de la ley
establece que en un plazo no mayor a un año desde la
vigencia de la ley, los sujetos obligados deben elaborar la lista
de toda la información que a la fecha se encuentre
clasificada como reservada, siempre y cuando esté
comprendida en algunas de las excepciones contempladas en el
artículo 8º de la ley 18381. La
información que no se sujete a estas excepciones,
deberá desclasificarse en el plazo perentorio de seis
meses. A partir de la fecha de vigencia de la ley que se comenta,
toda información clasificada como reservada, que tenga
más de quince años, deberá ser
desclasificada y abierta libremente al público.
Del art. 33, que refiere al octavo, parece
surgir que nos encontramos con causales taxativas de
clasificación de reserva. Ello porque deben
desclasificarse las que no estén comprendidas en las
excepciones. La situación condice con el principio de que
la información de los organismos públicos se
entiende pública Sin embargo las excepciones, en algunos
casos son muy amplias y refieren, directamente a datos de tipo
esencialmente personal que son los tratados, de principio, como
confidenciales en el art. 10. Por ejemplo el literal "D" de la
norma cuando refiere al riesgo de vida etc..
La información clasificada
previamente como reservada, permanecerá con tal
carácter hasta un período de quince años
desde su clasificación. La información debe ser
desclasificada cuando se extingan las causas que dieron lugar a
su clasificación. Se permite la ampliación ,
sólo, sobre cierta documentación cuando permanezcan
y se justifiquen las causas que le dieron origen. Esa competencia
no se sabe bien a quién pertenece, aunque debería
ser el jerarca respectivo, y la expresión "cierta
documentación" es digna de destaque por su
impresión . Sin embargo los sujetos obligados por esta ley
no podrán invocar ninguna de las reservas mencionadas
cuando la información solicitada refiera a violaciones de
derechos humanos o sea relevante para investigar, prevenir o
evitar violaciones de los mismos.
La ley "considera" información
confidencial [36]
I) Aquella entregada en tal carácter
a los sujetos obligados, siempre que:
A) Refiera al patrimonio de la persona. B)
Comprenda hechos o actos de carácter económico,
contable, jurídico o administrativo, relativos a una
persona física o jurídica, que pudiera ser
útil para un competidor. C) Esté amparada por una
cláusula contractual de confidencialidad. Destacamos que
el posible acuerdo de confidencialidad abre una importante brecha
a favor de aquellos que tengan el poder de imponerlo. Ese hecho
puede acontecer por causas económicas, políticas,
etc.. En ese sentido se puede observar, como ejemplo, contratos
de préstamos con organismos internacionales.
II) Los datos personales que requieran
previo consentimiento informado, regulado ampliamente en la ley
18331 de habeas data .
Tienen el mismo carácter los
documentos o secciones de documentos que contengan estos
datos.
Los datos confidenciales se distinguen,
entonces según la ley, de los reservados porque en estos
el jerarca puede determinarlos. En el supuesto de datos
confidenciales los mismos no pueden divulgarse porque la ley que
los regula lo dispone (por ejemplo la ley 16616 sobre
estadística), o las leyes 18331 y 18381, o por su propia
naturaleza.
Procedimiento
administrativo para acceder a la información
pública [37]
Toda persona física o
jurídica interesada en acceder a la información
pública en poder de los sujetos obligados por la ley 18381
, deberá hacerlo mediante solicitud escrita ante el
titular del organismo. En dicha solicitud deberá constar:
A) La identificación del peticionario, su domicilio y
forma de comunicación. Esto es teléfono, correo
electrónico, etc.. B) La descripción precisa de la
información requerida y cualquier dato o elemento que
facilite su localización. Se destaca que los peticionarios
no pueden exigir que se efectúen evaluaciones o
análisis de la información que posean las
Administraciones. C) El solicitante puede, también ,
indicar el soporte de información preferido, sin
constituir este último una obligación para el
organismo. El mismo podrá actuar de conformidad con los
elementos materiales que posea a los efectos y de acuerdo al
principio de buena fe.
El pedido de información no
significa que las Administraciones se encuentren obligados a
crear o producir información que no dispongan o no tengan
obligación de contar al momento de efectuarse el mismo
[38]En este caso, el organismo comunicará
por escrito que la denegación de la solicitud se debe a la
inexistencia de datos en su poder, respecto de la
información solicitada.
El art. 15 de la ley dice que "cualquier
persona física o jurídica podrá formular la
petición de acceso a la información en poder de los
sujetos obligados". Esa situación es diversa a la que
sigue. Resulta evidente que todo individuo puede solicitar
determinado elemento a las Administraciones sin embargo, como
correctamente dice el numeral que sigue, sólo existe
obligación de proporcionarla si existe legitimación
activa entendida en sentido amplio. Evidentemente el que posee un
derecho subjetivo o interés legítimo tiene
legitimación activa. Asimismo la posee la prensa, un
ciudadano común sobre datos públicos del gobierno,
etc. Sin embargo qué legitimación tiene un gobierno
extranjero sobre determinadas informaciones puramente nacionales.
El derecho de información debe protegerse de la ingenuidad
y las declaraciones grandilocuentes
La ley 18381 continua diciendo : "Ante la
petición formulada por el interesado, el organismo
requerido está obligado a permitir el acceso o, si es
posible, contestar la consulta en el momento en que sea
solicitado. En caso contrario tendrá un plazo
máximo de veinte días hábiles para permitir
o negar el acceso o contestar la consulta ". El plazo
podrá prorrogarse, con razones fundadas y por escrito, por
otros veinte días hábiles si median circunstancias
excepcionales, art. 15 . En tema de plazos debe adecuarse a lo
establecido en el art. 318 de la Constitución . En este
inciso se establece la legitimación al referir a "
interesado". El término debe entenderse, de acuerdo a
nuestra opinión, como un interés legítimo,
legal . En ese sentido podrán tener un interés
legítimo, según la materia, diversos individuos,
por ejemplo, la prensa [39]las empresas
competidoras en una licitación respecto de determinada
información, un ciudadano sobre un gasto efectuado por el
gobierno, etc..
Según el art. 18 de la ley, vencido
el plazo de veinte días hábiles desde la
presentación de la solicitud, si no ha mediado
prórroga o vencida la misma sin que exista
resolución expresa notificada al interesado, éste
podrá acceder a la información respectiva,
considerándose falta grave la negativa de cualquier
funcionario a proveérsela, de conformidad con las
previsiones de la Ley Nº 17.060, de 23 de diciembre de
1998, y del artículo 31 de la ley que se comenta. Se
establece un efecto positivo del silencio, respecto de la
petición, por ley [40]El mismo debe
entenderse aplicable y dependerá, en la práctica,
de la existencia de la información, legitimación
activa y otros elementos propios de la casuística que en
este momento es imposible aventurar . Más aún si se
considera el art. 318 de la Constitución Nacional y una
eventual declaración de inconstitucionalidad .
Existen otros supuestos donde la
legitimación activa que posea el sujeto sea el de derecho
subjetivo. Por ejemplo, el que busca un ser querido desaparecido
, etc..
En todo caso el acto que resuelve la
petición debe provenir del jerarca máximo del
organismo o quien ejerza facultades delegadas
[41]y deberá franquear o negar el acceso a
la información que obrare en su poder relativa a la
solicitud en forma fundada. Por ello la responsabilidad, siendo
la delegación un instituto donde la misma tiene una clara
regulación, continúa en el jerarca máximo
que debe responder por el delegado, sin perjuicio de la
responsabilidad de éste ya sea disciplinaria, civil,
penal, política, etc..
En caso que se resuelvan favorablemente las
peticiones formuladas, se autorizará la consulta de los
documentos pertinentes en las oficinas que se determinen o, en su
caso, se expedirá copia auténtica de los
antecedentes que el peticionado posea relativos a la
solicitud.
El acceso a la información
será siempre gratuito, pero su reproducción en
cualquier soporte será a costa del interesado, quien
reintegrará al organismo únicamente el precio de
costo del soporte, sin ningún tipo de ganancia o arancel
adicional.
El organismo requerido sólo
podrá negar la expedición de la información
solicitada mediante resolución motivada del jerarca del
organismo que señale su carácter reservado o
confidencial [42]indicando las disposiciones
legales en que se funde. En este supuesto la ley no habla de
delegación pero debe entenderse como posible de
conformidad con el art. 16.
La ley, en el art. 31, establece
determinadas faltas administrativas que tipifica como graves, sin
perjuicio de las responsabilidades penales y civiles: A) Denegar
información no clasificada como reservada o confidencial.
B) La omisión o suministro parcial de la
información requerida, actuando con negligencia, dolo o
mala fe [43]C) Permitir el acceso injustificado a
información clasificada como reservada o confidencial
[44]D) La utilización, sustracción,
ocultamiento, divulgación o alteración total o
parcial en forma indebida de la información que se
encuentra bajo su custodia o a la que se tenga acceso por razones
funcionales.
El negar el acceso a la información
abre la acción judicial que a continuación se
analiza. Tratándose de administraciones estatales,
según la casuística, también puede resultar
conveniente seguir la acción recursiva y la acción
de nulidad [45], sin perjuicio y concomitantemente
. Ello puede tener diversas consecuencia que podrán ser
queridas, o no, por el legitimado activo, según los
casos.
Órgano de
control
El art. 19 de la ley crea, como
órgano desconcentrado [46]de la Agencia
para el Desarrollo del Gobierno de Gestión
Electrónica y la Sociedad de la Información y del
Conocimiento (AGESIC), dotado de la más amplia
autonomía técnica, la Unidad de Acceso a la
Información Pública. La misma se integra por un
Consejo Ejecutivo compuesto por tres miembros. Estos son el
Director Ejecutivo de la AGESIC y dos miembros designados por el
Poder Ejecutivo. Estas dos personas, que duran cuatro años
en el cargo[47]debieran ser designadas por sus
antecedentes personales, profesionales y de conocimiento en la
materia que aseguren independencia de criterio, eficiencia,
objetividad e imparcialidad en el desempeño de sus cargos
[48]
La presidencia del Consejo Ejecutivo
será rotativa anualmente entre los dos miembros designados
por el Poder Ejecutivo para dicho órgano y tendrá a
su cargo la representación del mismo y la ejecución
de las actividades necesarias para el cumplimiento de sus
resoluciones.
Por su parte la ley crea un Consejo
Consultivo que asiste al Consejo Ejecutivo de la Unidad de Acceso
a la Información Pública. El referido Consejo es
presidido por el Presidente de la Unidad de Acceso a la
Información Pública.
El Consejo Consultivo se integra con cinco
miembros: A) Una persona con reconocida trayectoria en la
promoción y defensa de los derechos humanos, designada por
el Poder Legislativo, la que no podrá ser un legislador en
actividad. B) Un representante del Poder Judicial. C) Un
representante del Ministerio Público. D) Un representante
del área académica. E) Un representante del sector
privado, que se elegirá en la forma establecida
reglamentariamente. Los referidos miembros permanecen en sus
cargos por cuatro años y sesionarán a convocatoria
del Presidente de la Unidad de Acceso a la Información
Pública o de la mayoría de sus miembros.
La competencia del Consejo Consultivo es,
como lo determina su nombre, meramente de asesoría . Puede
ser consultado por el Consejo Ejecutivo sobre cualquier aspecto
de su competencia. Existe la obligación de consulta, no
vinculante, cuando el Consejo Ejecutivo dicte
reglamentos.
El órgano de control debe realizar
todas las acciones necesarias para el cumplimiento de los
objetivos y demás disposiciones de la ley de acceso a la
información pública. A tales efectos tendrá
las siguientes funciones y atribuciones: A) Asesorar al Poder
Ejecutivo en el cumplimiento de la normativa constitucional,
legal o reglamentaria vigente y de los instrumentos
internacionales ratificados por la República referidos al
acceso a la información pública. B) Controlar la
implementación de la ley 18381 en los sujetos obligados.
C) Coordinar con autoridades nacionales (es decir que no ejerce
la competencia sobre los Gobiernos Departamentales), la
implementación de políticas. D) Orientar y asesorar
a los particulares respecto al derecho de acceso a la
información pública. E) Capacitar a los
funcionarios de los sujetos que están obligados a brindar
el acceso a la información. F) Promover y coordinar con
todos los sujetos obligados las políticas tendientes a
facilitar el acceso informativo y la transparencia. G) Ser
órgano de consulta para todo lo relativo a la puesta en
práctica de la ley 18381 por parte de todos los sujetos
obligados. H) Promover campañas educativas y publicitarias
donde se reafirme el derecho al acceso a la información
como un derecho fundamental. I) Realizar un informe de
carácter anual relativo al estado de situación de
este derecho al Poder Ejecutivo. J) Denunciar ante las
autoridades competentes cualquier conducta violatoria a la ley
que se comenta y aportar las pruebas que consideren
pertinentes.
La ley 18381 obliga a todos los sujetos
comprendidos en la misma a presentar ante el órgano de
control, hasta el último día hábil del mes
de marzo de cada año, un informe anual sobre el
cumplimiento del derecho de acceso a la información
pública. El mismo debe contener:
A) Información del período
anterior sobre el cumplimiento de las obligaciones que le asigna
la ley en comentario.
B) Detalle de las solicitudes de acceso a
la información y el trámite dado a cada una de
ellas [49]
Acción
jurisdiccional de acceso a la información
A. INTRODUCCION
La ley establece una instancia judicial
posterior al trámite administrativo. La acción de
acceso a la información procede contra todo sujeto
obligado por la ley 18381 , cuando éste se negare a
expedir la información solicitada o no se expidiese en los
plazos fijados en la ley que se comenta, esto es 40 días
hábiles, si existe prórroga .
La legitimación activa corresponde ,
a toda persona que la acredite fehacientemente por poseer un
interés legítimo en sentido amplio
[50], y tiene por objeto garantizar el pleno
acceso a las informaciones de su interés.
En el caso de personas jurídicas, la
acción deberá ser interpuesta por sus
representantes legales o por los apoderados designados a tales
efectos.
Se destaca que en este tipo de procesos no
pueden deducirse, con éxito, cuestiones previas,
reconvenciones ni incidentes. El juez , a petición de
parte o de oficio, subsanará los vicios de procedimiento,
asegurando, dentro de la naturaleza sumaria del proceso, la
vigencia del principio de contradictorio.
Si se planteare la inconstitucionalidad por
vía de excepción o de oficio se procederá a
la suspensión del procedimiento sólo después
que el juez competente haya dispuesto la adopción de las
medidas provisorias referidas en la ley 18381 o, en su caso,
dejando constancia circunstanciada de las razones de
considerarlas innecesarias.
Resultan competentes para la acción
de que se trata:
1) En la capital, los Juzgados Letrados de
Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo, cuando la
acción se dirija contra una persona pública
estatal, y los Juzgados Letrados de Primera Instancia en lo Civil
si refiere a personas públicas no estatales.
2) En el interior, los Juzgados Letrados de
Primera Instancia a los que se haya asignado competencia en la
materia.
B. EL PROCESO
Se regula en forma idéntica a la
acción de amparo y de habeas data.
Aunque la ley no lo diga, expresamente, el
acto de proposición e inicio del proceso es la demanda.
Recibida la demanda puede existir la necesidad de tomar medidas
cautelares.
Ello es así porque, si de la demanda
o en cualquier otro momento del proceso resultare, a juicio del
tribunal, la necesidad de su inmediata actuación,
éste dispondrá, con carácter provisional,
las medidas que correspondieren en amparo del derecho o libertad
presuntamente violados.
Se destaca que las notificaciones pueden
realizarse por intermedio de la autoridad policial.
Salvo que la acción fuera
manifiestamente improcedente (por falta de legitimación
activa, porque se solicita una información descabellada,
por no tener ningún vínculo con el país,
etc.), en cuyo caso el tribunal la rechazará sin
sustanciarla y dispondrá el archivo de las actuaciones, se
convocará a las partes a una audiencia pública
dentro del plazo de tres días de la fecha de la
presentación de la demanda.
En la audiencia de estilo se oirán
las explicaciones del demandado, se recibirán las pruebas
y se producirán los alegatos. El tribunal, que
podrá rechazar las pruebas manifiestamente impertinentes o
innecesarias, presidirá la audiencia so pena de nulidad, e
interrogará a los testigos y a las partes, sin perjuicio
de que aquéllos sean, a su vez, repreguntados por los
abogados. Gozará de los más amplios poderes de
policía y de dirección de la audiencia.
En cualquier momento podrá ordenar
diligencias para mejor proveer [51]
La sentencia se dictará en la
audiencia o a más tardar, dentro de las veinticuatro horas
de su celebración. Sólo en casos excepcionales
podrá prorrogarse la audiencia por hasta tres días
lo que determina que la sentencia pueda dictarse más
allá de ese plazo .
A los efectos del cómputo de los
plazos de cumplimiento de lo ordenado por la sentencia, se
dejará constancia de la hora en que se efectuó la
notificación [52]
La sentencia que haga lugar a la
acción de acceso debe contener: A) La
identificación concreta de la autoridad o el particular
[53]a quien se dirija y contra cuya acción,
hecho u omisión se garantice el acceso. B) La
determinación precisa de lo que deba o no deba hacerse y
el plazo por el cual dicha resolución regirá, si es
que corresponde fijarlo. C) El plazo para el cumplimiento de lo
dispuesto, que será fijado por el tribunal conforme las
circunstancias de cada caso, y no será mayor de quince
días corridos e ininterrumpidos, computados a partir de la
notificación. D) La entrega lisa y llana de la
información si se produjo el efecto positivo del silencio,
art. 18 de la ley 18381. Lo expuesto debe entenderse, como se
analizó supra, sin perjuicio del efecto negativo del
silencio consagrado "sobre cualquier petición"
según el art. 318 de la Constitución
En el proceso de acceso a la
información pública, como en el amparo, sólo
resultan apelables la sentencia definitiva y la que rechaza la
acción por ser manifiestamente improcedente. La
interposición del recurso de apelación no suspende
las medidas de amparo decretadas, las cuales serán
cumplidas inmediatamente después de notificada la
sentencia, sin necesidad de tener que esperar el transcurso del
plazo para su impugnación [54]
La segunda instancia se inicia con el
recurso de apelación que debe interponerse en escrito
fundado, dentro del plazo perentorio de tres días. El
tribunal debe enviar , sin más trámite, los autos
al órgano de segunda instancia, cuando hubiere desestimado
la acción por improcedencia manifiesta. Si la apelada es
la sentencia de primera instancia lo sustanciará con un
traslado a la contraparte, por tres días
perentorios.
El tribunal de alzada resolverá en
acuerdo, dentro de los cuatro días siguientes a la
recepción de los autos.
Conclusiones
1. La interpretación de los derechos
humanos debe partir de la naturaleza del hombre y de
conformidad con la Constitución ( art. 72) y con las
leyes aprobatorias de los tratados de derechos humanos
correspondientes.2. Los derechos humanos son el conjunto de
derechos que gozan las personas y que no pueden ser
restringidos ni violados, esencialmente, por los
gobernantes.3. Los Límites en el ejercicio de los
derechos humanos son el orden público; los derechos de
terceros y los deberes constitucionales.4. El único que puede limitar los
derechos humanos es el legislador nacional ya que es
éste el único que expide leyes dictadas en
virtud del interés general, art. 7 de la
Constitución .5. En todo caso los derechos humanos deben
interpretarse a favor del ser humano.6. La privacidad refiere al ámbito de
las acciones privadas que no afectan a terceros, aunque
puedan ser conocidas por éstos.7. La intimidad refiere al ámbito
personal que no es o no debería ser conocido por los
demás, por ejemplo, opciones sexuales,
divulgación de fotografías sin
autorización, etc..8. Datos personales son la información
de cualquier tipo referida a personas físicas o de
existencia ideal determinadas o determinables9. Datos sensibles refiere a los datos
personales que pueden causar discriminación o
persecuciones ideológicas.10. Los bancos de datos pueden ser
públicos o privados. Públicos son los que
pertenecen al Estado lato sensu. El carácter de
"público" no refiere, entonces, al libre acceso de la
población en general. Bancos privados de datos son los
que están en manos privadas.11. Si bien la Constitución Uruguaya no
establece, expresamente, la acción de acceso a la
información pública , esta surge, claramente,
de lo establecido en los arts. 7, 10 y 332 de la
Constitución .12. La información es un fundamental
derecho humano en virtud de ser inherente al Estado de
Derecho Material personalista y permitir la formación
de la opinión pública en la democracia
.13. En Uruguay es enteramente libre, en toda
materia, la comunicación de pensamientos por palabras,
escritos privados o publicados en la prensa, o por cualquier
otra forma de divulgación, sin necesidad de previa
censura; quedando responsable el autor y, en su caso, el
impresor o emisor, con arreglo a la ley por los abusos que
cometieren.14. El Objeto de la ley de acceso a la
información pública es promover la
transparencia de la función administrativa de todo
organismo público, sea o no estatal y garantizar el
derecho fundamental de las personas al acceso a la
información pública. Es decir que el cuerpo
trata de la información que se produce en los
organismos públicos. Por ello es
pública.15. La ley considera información
pública toda la que emane o esté en
posesión de cualquier organismo público, sea o
no estatal, salvo las excepciones o secretos establecidos por
ley, así como las informaciones reservadas o
confidenciales.16. La normativa distingue ,
concediéndole un régimen diverso a cada
categoría , la información secreta, reservada y
confidencial .17. El procedimiento de acceso, administrativo,
corresponde a toda persona física o jurídica
interesada en acceder a la información pública
en poder de los sujetos obligados por la ley 18381
.18. El proceso judicial de acceso a la
información pública es posterior y procede
luego de la negativa en sede administrativa. Su
regulación es idéntica a la efectuada por la
ley de habeas data [55]
Bibliografía
sumaria [56]
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Punta del Este, octubre de 2010
Autor:
Rubén Flores
–Dapkevicius
Doctor en derecho y ciencias sociales por
la Universidad mayor de la República . Profesor de Derecho
Administrativo y de Derecho Constitucional de la Universidad
mayor de la República. Ex Asesor Letrado del Servicio
Civil de la Presidencia de la República Oriental del
Uruguay.
[1] Especialmente en carillas escritas. Por
ello el trabajo realizado es una presentación profunda
del objeto. Además, tratándose de un estudio de
derecho extranjero, parece preferible no extendernos en algunas
cuestiones de destalle que sólo podrían distraer
al lector.
[2] FLORES DAPKEVICIUS, Rubén: Tratado
de Derecho Constitucional , Tomo II , La Ley , 2010, Buenos
Aires , pag. 88
[3] BARBAGELA, Aníbal : Derechos
fundamentales, Montevideo, Fundación de Cultura
Universitaria , 1973, pag. 85 y siguientes
[4] BIDEGAIN. Carlos: Curso de Derecho
Constitucional, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2001, Pág.
196.
[5] FLORES DAPKEVICIUS, Rubén :
Constitución de la República Oriental del Uruguay
anotada y concordada, 2da edición actualizada y
ampliada, Montevideo Amalio Fernández Editorial, 2010,
nota al art. 29 .
[6] Por ejemplo es delito la
interceptación de las comunicaciones y la
violación del secreto en determinadas áreas.
[7] Que refieren a la responsabilidad
extracontractual patrimonial
[8] El artículo 72 establece: .
“La enumeración de derechos, deberes y
garantías hecha por la Constitución, no excluye
los otros que son inherentes a la personalidad humana o se
derivan de la forma republicana de gobierno” . El derecho
de respuesta es inherente a la persona humana
[9] Reglamentando, por tanto, el
artículo 29 de la Constitución
[10] BIDEGAIN. Carlos : Curso de Derecho
Constitucional, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2001, Pág.
196.
[11] BIDEGAIN. Carlos : Curso de Derecho
Constitucional, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2001, Pág.
196.
[12] FLORES DAPKEVICIUS, Rubén:
Tratado de Derecho Constitucional , Tomo II , La Ley , 2010,
Buenos Aires , pag. 433
[13] NINO, Carlos : Fundamentos de Derecho
Constitucional, Buenos Aires, Astrea , 1992, pag. 44
[14] FLORES DAPKEVICIUS, Rubén:
Tratado de Derecho Constitucional , Tomo II , La Ley , 2010,
Buenos Aires , pag. 468
[15] BIDEGAIN. Carlos : Curso de Derecho
Constitucional, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2001, Pág.
369.
[16] La relación es tal que, en
algunos casos, las normas son coincidentes por regular temas
similares.
[17] Porque el derecho surge de lo dispuesto
por el art. 72 de la Constitución de la
República, en tanto es inherente al ser humano
[18] FLORES DAPKEVICIUS, Rubén :
Amparo, Habeas Corpus y Habeas data, 3ra edición
actualizada y ampliada, Buenos Aires, Euros editores, 2010,
pag. 140
[19] La función administrativa
sólo es ejercida por órganos y personas
públicas estatales. Estas manifiestan el poder del
Estado, soberano, al administrar y ejecutar el derecho del
Estado en sentido estructural
[20] La ley, cuando trata el contenido de la
sentencia, refiere a “particulares”. El tema es
analizado Infra. Por otra parte las personas públicas no
estatales, en Uruguay, no ejercen función administrativa
por no manifestar el Poder del Estado
[21] JIMENEZ DE ARECHAGA, Justino: La
Constitución Nacial, Montevideo, Edición de la
Cámara de Senadores del Uruguay, 1988, comentarios al
art. 7
[22] Sin embargo las personas públicas
alcanzadas por la ley disponen de un plazo de dos años
para adecuar sus registros, durante el cual no serán
pasibles de sanciones en caso de denegación de acceso
fundada en la imposibilidad de ubicar la
información.
[23] FLORES DAPKEVICIUS, Rubén :
Habeas data y acceso a la información pública, ,
Montevideo- Buenos Aires , La ley , 2009, pag. 85
[24] En beneficio del legislador debemos
decir que el art. 5 de la ley ya comienza a referirse,
correctamente, a interesados. Ello lo hace para determinadas
informaciones a las que no se puede negar, por su naturaleza,
el carácter público. Más prontamente
observaremos qué interés se requiere
[25] En ese sentido observaremos, Infra, que
la ley obliga a las Administraciones a difundir determinadas
informaciones mínimas que son esencialmente
públicas por su naturaleza. Ello surge, inclusive, de
normas de superior jerarquía. Por ejemplo el art. 191 de
la Constitución dice: “Los Entes Autónomos,
los Servicios Descentralizados y, en general, todas las
administraciones autónomas con patrimonio propio,
cualquiera sea su naturaleza jurídica, publicarán
periódicamente estados que reflejen claramente su vida
financiera. La ley fijará la norma y número anual
de los mismos y todos deberán llevar la visación
del Tribunal de Cuentas”.
[26] De otra forma los Juzgados competentes
podrían no actuar diligentemente, seguramente, por
exceso de acciones, fundadas, y de las otras. También
podrían presentarse extranjeros no residentes, sin
vinculación alguna con nuestro país, solicitando
información que sólo incumbe a los habitantes,
por su naturaleza de datos públicos estrictamente
nacionales.
[27] Por función administrativa
entendemos aquella emanada de órganos estatales
ejerciendo los procedimientos administrativos de que se trate.
También es función administrativa en nuestro
derecho aquellos actos que tienen valor y fuerza de actos
administrativos, arts. 133, 260, 329, etc. de la
Constitución
[28] FLORES DAPKEVICIUS, Rubén :
Manual de Derecho Público, tomo I constitucional, Buenos
Aires , Euros Editores, 2007, pag. 95
[29] No puede ser de otra forma. Si la ley de
habeas data la exige para información personal del
solicitante en manos del Estado, cómo debe actuarse
cuando la información se encuentra en manos del Estado
pero puede involucrar a otro sujeto.
[30] Esto es papel, informático,
etc..
[31] El órgano de control es analizado
infra
[32] En ese sentido deben prever la adecuada
organización, sistematización y disponibilidad de
la información en su poder, asegurando un amplio y
fácil acceso a los interesados.
[33] FLORES DAPKEVICIUS, Rubén :
Manual de Derecho Público, tomo II administrativo,
Buenos Aires , Euros Editores, 2007, pag. 104
[34] Elementalmente previa
disociación
[35] SAYAGUES LASO, Enrique: Tratado de
Derecho Administrativo, Montevideo, Fundación de Cultura
Universitaria , 1991, pag. 44 y siguientes
[36] En este caso la ley no define la materia
confidencial . Simplemente enuncia una serie de temas. El
régimen jurídico es diverso porque, en este caso,
la información no puede entregarse por imperio de la ley
que se comenta o, en su caso, por las propias de la materia de
que se trate.
[37] FLORES DAPKEVICIUS, Rubén :
Decreto 500/91, actualizado, anotado y concordado, Montevideo,
Amalio Fernández editor , 2009, 4ta edición
actualizada y ampliada . El decreto 500/91 regula el
Procedimiento Administrativo Común y el Disciplinario.
Siendo el procedimiento administrativo común el
procedimiento de principio, éste regla los aspectos no
previstos, expresamente, en los procedimientos especiales.
[38] La ley dice que : “No se
entenderá producción de información, a la
recopilación o compilación de información
que estuviese dispersa en las diversas áreas del
organismo, con el fin de proporcionar la información al
peticionario”, art. 14 .
[39] Por el legítimo ejercicio de su
derecho de trabajo y de informar.
[40] La legitimación activa se
requiere en el art. 318 de la Carta que dice: “ Toda
autoridad administrativa está obligada a decidir sobre
cualquier petición que le formule el titular de un
interés legítimo en la ejecución de un
determinado acto administrativo, y a resolver los recursos
administrativos que se interpongan contra sus decisiones,
previos los trámites que correspondan para la debida
instrucción del asunto, dentro del término de
ciento veinte días, a contar de la fecha de cumplimiento
del último acto que ordene la ley o el reglamento
aplicable”. El otro inciso de la misma disposición
(art. 318 de la Constitución) establece un efecto
negativo del silencio, en contra de la ley cuya
adecuación, o inadecuación constitucional, es
obvia: “Se entenderá desechada la petición
o rechazado el recurso administrativo, si la autoridad no
resolviera dentro del término indicado”.
Destacamos que la norma refire “sobre cualquier
petición” regulada en su supuesto de hecho. La
obligación de decidir surge expresa, y
únicamente, de esta disposición.
[41] Se destaca que la norma permite la
delegación. Siendo una ley sólo lo puede realizar
respecto de competencias atribuidas por una norma de igual
valor y fuerza.
[42] El art. 18 sólo refiere a los
datos de carácter reservado o confidencial. No menciona
los secretos. En ese sentido dos interpretaciones pueden
efectuarse respecto a esta omisión. Una de ella es que
el legislador equipara los datos secretos a una de las especies
mencionadas expresamente. La otra interpretación es que
simplemente olvidó mencionarlos. Destacamos que lo mismo
sucede en el art. 31
[43] Relaciónese con la
responsabilidad solidaria del inciso final del art. 6 comentada
supra
[44] No menciona los datos secretos.
Considérese el art. 163 y 296 a 299 del Código
Penal
[45] FLORES DAPKEVICIUS, Rubén : La
acción de nulidad y responsabilidad del Estado,
Montevideo. Carlos Alvarez editor, 2008, pag. 155
[46] SAYAGUES LASO, Enrique : Tratado de
Derecho Administrativo, Montevideo, Fundación de Cultura
Universitaria, 1991, pag. 106
[47] Pueden cesar por la expiración de
su mandato y designación de sus sucesores, o por su
remoción dispuesta por el Poder Ejecutivo en los casos
de ineptitud, omisión o delito, conforme a las
garantías del debido proceso.
[48] Se destaca que pueden ser designados
nuevamente.
[49] PRAT, Julio : Derecho Administrativo,
Montevideo, Acali, 1978, pag. 44
[50] El art. 24 de la ley dice que :”La
acción de acceso a la información podrá
ser ejercida por el sujeto interesado o sus representantes, ya
sean tutores o curadores y, en caso de personas fallecidas, por
sus sucesores universales, en línea directa o colateral
hasta el segundo grado, por sí o por medio de
apoderado”. La representación de los fallecidos es
clásica. Respecto a esta situación, en nuestro
derecho, se solicita interés legítimo o derecho
subjetivo y determinada posición respecto del
difunto
[51] VIERA, Luis : La acción de
amparo, Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria,
1993, pag. 55
[52] La ley determina la aplicabilidad, en lo
pertinente, de los artículos 14 y 15 del
Código General del Proceso.
[53] El legislador olvido precisar porque ,
probablemente se dedicó en este momento, simplemente, a
copiar de la ley de amparo, los conceptos consignados . La
acción procede contra “particulares”,
propiamente, si se entienden por tales a las personas
públicas no estatales. De otra forma su mención
es un error que puede tener diversas consecuencias
jurídicas. La contradicción surge respecto con el
declarado objeto de la ley. En ese sentido el legislador dice
que el objeto de la ley 18381 es promover la transparencia de
la función administrativa de todo organismo
“público”, sea o no estatal, art. 1
[54] FLORES DAPKEVICIUS, Rubén:
Amparo, Habeas Corpus y Habeas data, 3ra edición
actualizada y ampliada, Buenos Aires, Euros editores, 2010,
pag. 150
[55] FLORES DAPKEVICIUS, Rubén:
Tratado de Derecho Constitucional , Tomo II , La Ley , 2010,
Buenos Aires , pag. 468
[56] En la presente bibliografía hemos
agregado la que obra en el texto de este estudio, citada a pie
de página, y la que consultamos especialmente para el
trabajo aunque no se haya citado expresamente. Esa es la norma
en el derecho Uruguayo
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